食品藥品監管局執法人員在轄區內進(jìn)行日常監督檢查時(shí)，發(fā)現一家超市貨架上擺放的部分食品已經(jīng)過(guò)期且未做任何標示。

　　現在，很多同事在對超市貨架上出現超過(guò)保質(zhì)期食品的處理上，產(chǎn)生了兩種不同意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認為，在超市貨架上發(fā)現超過(guò)保質(zhì)期食品，應定性為該超市經(jīng)營(yíng)超過(guò)保質(zhì)期的食品行為，其違反了《食品安全法》第三十四條第（十）項規定，應依據該法第一百二十四條第一款第（五）項規定，處以5萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下罰款。

　　第二種意見(jiàn)認為，在超市貨架上出現超過(guò)保質(zhì)期食品，沒(méi)有銷(xiāo)售出去，屬于超市庫存部分，只是因為該超市未履行定期檢查食品的清查義務(wù)，對超過(guò)保質(zhì)期的食品未及時(shí)清理、下架，其行為違反了《食品安全法》第五十四條第一款規定，應依據該法第一百三十二條規定，予以責令改正、給予警告的行政處罰。

　　本人認為，正確處理此案必須解決幾個(gè)問(wèn)題個(gè)問(wèn)題：

　　一、什么是銷(xiāo)售？

　　二、什么是經(jīng)營(yíng)？

　　三、超市貨架上超過(guò)保質(zhì)期的食品是否是“庫存食品”？

　　四、處罰超市銷(xiāo)售超過(guò)保質(zhì)期食品的行為是否以發(fā)生為前提？

　　下面本人結合相關(guān)法律規定對此做一一分析。

　　第一、《食品安全法》第二條第（一）項和第（五）項規定明確：“在中華人民共和國境內從事下列活動(dòng)，應當遵守本法：（一）食品生產(chǎn)和加工（以下稱(chēng)食品生產(chǎn)），食品銷(xiāo)售和餐飲服務(wù)（以下稱(chēng)食品經(jīng)營(yíng)）……（五）食品的貯存和運輸。”可以肯定“食品銷(xiāo)售”與“食品的貯存和運輸”是兩個(gè)不同概念，不存在任何包含關(guān)系，是兩個(gè)獨立的行為。

　　銷(xiāo)售：是指以推銷(xiāo)、租賃或其他任何方式向第三方提供產(chǎn)品或服務(wù)的行為，包括為促進(jìn)該行為進(jìn)行的有關(guān)輔助活動(dòng)，例如廣告、促銷(xiāo)、合同簽訂，展示產(chǎn)品、演示、展覽、服務(wù)等活動(dòng)。或者說(shuō)：銷(xiāo)售是指實(shí)現企業(yè)生產(chǎn)成果的活動(dòng)，是服務(wù)于客戶(hù)的整個(gè)活動(dòng)過(guò)程。也就是說(shuō)，超市貨架的擺放，屬于商品的展示，是銷(xiāo)售的組成部分。

　　第二、《食品安全法》第三十四條禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：（十）標注虛假生產(chǎn)日期、保質(zhì)期或者超過(guò)保質(zhì)期的食品、食品添加劑；

　　這里所說(shuō)的經(jīng)營(yíng)，也包括廣義的內容。經(jīng)營(yíng)含有籌劃、謀劃、計劃、規劃、組織、治理、管理等含義。

　　第三、《食品安全法》第五十四條內容中所指的“庫存”食品，外延是不能推論的。庫存包括貨架上的食品嗎？我們知道，有規模的超市，細分為倉庫和銷(xiāo)售區，所以擺放到銷(xiāo)售區貨架上未售出的食品都應視為待銷(xiāo)售食品，其實(shí)已經(jīng)開(kāi)始了銷(xiāo)售行為，超出了庫存范圍。小的食雜店，沒(méi)有單獨倉庫，其食品直接進(jìn)入展示銷(xiāo)售環(huán)節，因此，超市貨架上超過(guò)保質(zhì)期的食品不應該視為庫存食品。法律也沒(méi)有明確解釋庫存包括貨架上的食品。

　　第四、針對違法行為，一般分行為和產(chǎn)生后果的處罰。像無(wú)證經(jīng)營(yíng)，行為上已經(jīng)開(kāi)業(yè)，即便沒(méi)有營(yíng)業(yè)額、銷(xiāo)售利潤，我們同樣予以處罰。也就是說(shuō)違反了法律法規禁止性規定的，不是非要等到產(chǎn)生危害后果了才受處罰。就像針對酒駕，不是等到喝酒開(kāi)車(chē)撞人出事故才予以處罰一樣，只要你開(kāi)始了銷(xiāo)售行為，就應當受三十四條第（十）項的約束。

　　消費者沒(méi)有認定食品標簽是不是合法的義務(wù)。比方說(shuō)農村老人不識字、兒童不懂食品標簽內涵，從貨架上拿過(guò)期商品結帳，商家照樣賣(mài)，怎么保證食品安全？如果超市貨架上很多過(guò)期食品，這些弱勢群體購買(mǎi)了過(guò)期食品不懂識別且不會(huì )維權舉報，是什么結果？我們再設想一下，如果在貨架上發(fā)現了《食品安全法》第二十八條列舉的其他問(wèn)題的食品而沒(méi)有銷(xiāo)售證據怎么辦？都按違反五十四條處理嗎？

　　第二十八條禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)下列食品：

　　（一）用非食品原料生產(chǎn)的食品或者添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康物質(zhì)的食品，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品；

　　（二）致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過(guò)食品安全標準限量的食品；

　　（三）營(yíng)養成分不符合食品安全標準的專(zhuān)供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品；

　　（四）腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲(chóng)、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品；

　　（五）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產(chǎn)動(dòng)物肉類(lèi)及其制品；

　　（六）未經(jīng)動(dòng)物衛生監督機構檢疫或者檢疫不合格的肉類(lèi)，或者未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的肉類(lèi)制品；

　　（七）被包裝材料、容器、運輸工具等污染的食品；

　　（八）超過(guò)保質(zhì)期的食品；

　　（九）無(wú)標簽的預包裝食品；

　　（十）國家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品；

　　（十一）其他不符合食品安全標準或者要求的食品。

　　本人同意第一個(gè)觀(guān)點(diǎn)，理由如下：

　　本人認為，過(guò)期食品擺在貨架上，就是銷(xiāo)售過(guò)期食品的行為。銷(xiāo)售過(guò)期食品的定性問(wèn)題，不能簡(jiǎn)單理解“未賣(mài)出去”，“賣(mài)出去”而定，銷(xiāo)售行為也應該包括為“賣(mài)出去”而做的準備工作，比如放在銷(xiāo)售區域或者說(shuō)是貨架上，供消費者挑選。食品經(jīng)營(yíng)者如果把食品已經(jīng)放在銷(xiāo)售區域，即視為有銷(xiāo)售的故意，可定性為銷(xiāo)售行為，至于賣(mài)出去、沒(méi)賣(mài)出去，只是即遂與未遂的區別，不影響其性質(zhì)定性。如果放在倉庫中，沒(méi)有展示，消費者見(jiàn)不到，就不能定性為銷(xiāo)售過(guò)期食品行為。

　　執法人員在食品經(jīng)營(yíng)者貨架上發(fā)現超過(guò)保質(zhì)期的食品可以“視為”待售食品，執法人員對超市貨架上發(fā)現的超過(guò)保質(zhì)期食品進(jìn)行拍照取證，同時(shí)，進(jìn)入倉庫檢查同批次食品，提取相關(guān)進(jìn)貨、銷(xiāo)售數量等證據，做好《現場(chǎng)檢查筆錄》，形成完整的從進(jìn)貨到擺放銷(xiāo)售過(guò)期食品的證據鏈。

　　大型商超與農村幾平米的小食雜店同一行為產(chǎn)生的危害和社會(huì )影響不可同日而語(yǔ)，處理手段也不必死搬法條。對于一些小微經(jīng)營(yíng)者以教育指導為主，可視情況酌情處理，做到責罰相當。