據央廣網(wǎng)引用寧夏衛計委的調查報道，寧夏醫科大學(xué)附屬總醫院的1000多名職工通過(guò)該院6位在職或退休醫生的名義集體持股了位于隔壁的另一家私立營(yíng)利性醫院--寧夏慈濟醫院約80%的股份（from=groupmessage&isappinstalled=1），寧夏慈濟醫院共計124名在職醫生中，有122名系寧醫總醫院的醫生辦理多點(diǎn)執業(yè)備案。寧夏慈濟醫院的病人有部分首診在寧醫總醫院，系總醫院的醫生轉診而來(lái)。慈濟醫院以分紅、分成、津貼等多種方式向寧醫總醫院的相應醫生支付報酬。

　　該事件發(fā)生于當下公立醫院的醫生頻頻跳槽、自由執業(yè)、開(kāi)辦醫生集團、多點(diǎn)執業(yè)、“飛刀”、公私混營(yíng)等等醫改大背景下，其極端之處在于持股另一私立醫院的醫生竟然占了該公立醫院的絕大多數，與今年年初貴陽(yáng)某公立醫院的精神科主任帶領(lǐng)全體病人集體跳槽到另一私立醫院相比，有過(guò)之而無(wú)不及。顯然，這不是孤立事件，強壓是沒(méi)有出路的，即使一時(shí)強壓下去，亦會(huì )改頭換面而以復活。只有在醫改大背景下，正確適用法律，以法律的手段處理之，方能妥帖周適，醫患共贏(yíng)。

　　一、公立醫院的在職醫生可以投資營(yíng)利性機構或從事其他營(yíng)利性活動(dòng)么？

　　我國以法律形式禁止特定身份的人從事?tīng)I利性活動(dòng)的是《中華人民共和國公務(wù)員法》，該法第53規定，“公務(wù)員必須遵守紀律，不得有下列行為：

　　……（十四）從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)”；

　　而何謂公務(wù)員，該法第二條規定，“本法所稱(chēng)公務(wù)員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。”顯然，公立醫院的絕大部分醫生并未納入國家行政編制，也不是由國家財政負擔工資福利，故不能稱(chēng)為公務(wù)員。

　　根據民法“法不禁止則自由”的原則，鑒于從事?tīng)I利性活動(dòng)顯然系民事活動(dòng)，故公立醫院的在職醫生對外投資營(yíng)利性私立醫療機構或從事其他營(yíng)利性活動(dòng)，并不受公立醫院醫生這一身份上的障礙，是合法的。

　　又，根據人社部《關(guān)于支持和鼓勵事業(yè)單位專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員創(chuàng )新創(chuàng )業(yè)的指導意見(jiàn)》（人社部規【2017】4號）等規定，公立醫院的在職醫生作為事業(yè)單位專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員，其到企業(yè)掛職、兼職創(chuàng )新，在職創(chuàng )辦企業(yè)，是受到國家支持和鼓勵的。

　　當然，即使沒(méi)有人社部的這個(gè)規定或國務(wù)院的最新政策，公立醫院的在職醫生從事?tīng)I利性活動(dòng)也是合法的，理由就是前述的“法不禁止則自由”的民法原則，因為我國的法律、行政法規并無(wú)禁止公立醫院的醫生兼職從事?tīng)I利性活動(dòng)的規定。在法律、行政法規沒(méi)有作出禁止性規定的情況之下，部、委規章，地方性法規、地方規章，均無(wú)權禁止一項職業(yè)的準入。

　　但是，中國的問(wèn)題往往出在但是，上述規范并不一定適合公立醫院的領(lǐng)導或管理人員。因為，《公務(wù)員法》在“附則”第106條規定：“法律、法規授權的具有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位中除工勤人員以外的工作人員，經(jīng)批準參照本法進(jìn)行管理。”《刑法》第93條則規定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì )團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。”至于何謂從事公務(wù)，何為國家工作人員，則基本上是紀檢監察機關(guān)、司法機關(guān)的個(gè)案認定，其彈性之大，有時(shí)超乎普通公民、超乎律師的想象空間。不贅。

　　二、公立醫院作為法人投資主體，能夠獨資或與他人合資成立營(yíng)利性醫療機構么？

　　有人說(shuō)，法律雖然不禁止公立醫院的醫生投資其他醫療機構，但只能投資非營(yíng)利性醫療機構，不能投資營(yíng)利性醫療機構。這種看法是錯誤的，第一節已專(zhuān)門(mén)講了這個(gè)問(wèn)題，現行法律并不禁止公立醫院的醫生以個(gè)人身份兼職從事?tīng)I利性活動(dòng)，這個(gè)營(yíng)利性活動(dòng)當然包括投資營(yíng)利性醫療機構。現行法律政策如對投資營(yíng)利性醫療機構有禁止性規定，禁止的也只是公立醫院作為法人投資主體時(shí)。

　　2017年5月23日，國務(wù)院辦公廳以“國辦發(fā)【2017】44號文”公布了《國務(wù)

　　院辦公廳關(guān)于支持社會(huì )力量提供多層次多樣化醫療服務(wù)的意見(jiàn)》，其中在第三部分“進(jìn)一步擴大市場(chǎng)開(kāi)放”第（十三）項“促進(jìn)投資與合作”中規定，“允許公立醫院根據規劃和需求，與社會(huì )力量合作舉辦新的非營(yíng)利性醫療機構。鼓勵公立醫院與社會(huì )辦醫療機構在人才、管理、服務(wù)、技術(shù)、品牌等方面建立協(xié)議合作關(guān)系，支持社會(huì )力量辦好多層次多樣化醫療服務(wù)。”

　　從國務(wù)院辦公廳【2017】44號文可以看出，國家允許公立醫院與社會(huì )力量合作舉辦新的非營(yíng)利性醫療機構。于是有人得出結論，公立醫院只能與社會(huì )力量舉辦非營(yíng)利性機構，不能舉辦營(yíng)利性醫療機構。從律師的觀(guān)點(diǎn)，我認為得不出這個(gè)結論：第一，【2017】44號文僅僅是國務(wù)院辦公廳的一個(gè)文件，不是法律，更不是行政法規，進(jìn)入法庭后能否被法官認可為有法律效力的規范性文件，需要打一個(gè)大大的問(wèn)號，當然需要提醒的是（黑體標注），中國是特色國家，不是法治國家。第二，該條款在法律上屬于授權性規范，非禁止性規范，即允許公立醫院與社會(huì )力量合辦非營(yíng)利性醫療機構，卻不是禁止公立醫院與社會(huì )力量舉辦營(yíng)利性醫療機構，民法上，法無(wú)禁止則自由。

　　三、公立醫院的醫生將病人帶往他所在的私立醫院，構成侵害國家或公立醫院利益，或者違反競業(yè)禁止么？

　　是否侵害國家利益？欲弄清這個(gè)問(wèn)題，必須先弄清國家在公立醫院的利益到底是什么？

　　根據國務(wù)院的相關(guān)規定，公立醫院均為非營(yíng)利性醫療機構。而非營(yíng)利性醫療機構，亦即為非營(yíng)利性法人，應當遵守民法關(guān)于非營(yíng)利性法人的相關(guān)規定，其核心就是，非營(yíng)利性法人的投資人不得從非營(yíng)利性法人的經(jīng)營(yíng)收入中分取紅利，因此國家作為投資人，一旦完成對公立醫院的投資，則不得從公立醫院的經(jīng)營(yíng)收入中分取紅利，故實(shí)際上，從法律角度，國家作為投資人，當投資完成后，已不再享有公立醫院的財產(chǎn)性利益，公立醫院有權按照非營(yíng)利性法人的經(jīng)營(yíng)原則自由支配、營(yíng)運國家提供或捐贈的財產(chǎn)，而作為公立醫院的雇員或醫生，只要不是直接侵吞公立醫院的財產(chǎn)，即使將病人帶往其他醫院，亦不可能侵犯國家的財產(chǎn)性利益。因為病人，顯然不是國家的財產(chǎn)。

　　那么，國家對公立醫院的利益到底是什么呢？我認為，是社會(huì )性利益，即公立醫院應當按照國家這個(gè)投資人的要求，為所在地的國民提供符合不低于國家投資的財產(chǎn)所對應的醫療質(zhì)量的醫療服務(wù)。至于這個(gè)國家投資的財產(chǎn)所對應的醫療質(zhì)量到底是什么質(zhì)量，有待醫療專(zhuān)家、經(jīng)濟學(xué)家、政策制定人士等共同擬定，我不作深入研究，一般而言，國家對某個(gè)公立醫院的投資大，則該院的醫療質(zhì)量高；反之，則醫療質(zhì)量低。

　　所以，考察公立醫院的醫生將病人帶往他所在的私立醫院是否侵害了國家的利益，應當著(zhù)重考察是否侵害了社會(huì )性利益，考察的標準就是，是否降低了病人在公立醫院應當享受到的醫療質(zhì)量。這個(gè)問(wèn)題，下節將繼續討論，即醫生轉診病人的法律與倫理標準是什么？

　　討論了國家利益，下面繼續討論，公立醫院的醫生將病人帶往其他私立醫院是否侵害了公立醫院的利益或違反競業(yè)禁止條款？這兩個(gè)問(wèn)題實(shí)際上是同一個(gè)問(wèn)題，因為假如公立醫院的醫生私自帶走病人，并未違反競業(yè)禁止條款，則表明該行為是合法的，是符合該醫生與公立醫院的契約關(guān)系的，此種情形下，即使影響了公立醫院的利益，也是公立醫院應當預見(jiàn)與容忍的，無(wú)權追究醫生的法律責任。

　　競業(yè)禁止，是現代商法理論的一個(gè)課題，是指根據法律規定或合同約定，禁止或限制員工在勞動(dòng)關(guān)系存續期間或勞動(dòng)關(guān)系結束后的一段時(shí)間內，從事與本單位工作相競爭的業(yè)務(wù)。我國規定競業(yè)禁止的法律主要有《勞動(dòng)合同法》和《公司法》。其中《勞動(dòng)合同法》僅規定了勞動(dòng)關(guān)系結束后的競業(yè)禁止，且僅適用于有保密義務(wù)的員工，員工范圍為高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員；《公司法》規定了在職期間的競業(yè)禁止，如該法第21條規定，“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”第69條規定，“國有獨資公司的董事長(cháng)、副董事長(cháng)、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟組織兼職。”

　　很顯然，《勞動(dòng)合同法》和《公司法》的競業(yè)禁止條款難以適用于公立醫院的普通醫生，一則公立醫院系事業(yè)單位，醫生與醫院系事業(yè)編制關(guān)系，非嚴格的勞動(dòng)合同關(guān)系；二則公立醫院的普通醫生并非一律具有保密義務(wù)，亦并非均為高級管理人員。故以所謂法律的競業(yè)禁止性規定而禁止醫生將病人帶往其他合法醫療機構，并予以處罰，是行不通的。

　　但競業(yè)禁止體現的是誠信與忠誠精神，雖然法律對公立醫院醫生的競業(yè)禁止并無(wú)明文規定，卻不妨礙公立醫院與醫生簽訂契約，以契約形式約定醫生的競業(yè)禁止義務(wù)，比如約定醫生在任職期間不得再受聘或注冊于其他醫療機構，不得擔任其他醫療機構的醫療負責人等等。

　　如果公立醫院與醫生并未簽訂競業(yè)禁止契約，卻在醫生將病人帶往其他私立醫療機構后，于事后對醫生施予處罰，這就違反法律與契約精神了。

　　四、公立醫院的醫生向其他私立醫療機構轉診病人，應當符合什么法律條件？遵循何種醫療倫理？

　　最后，討論本次事件最重要的問(wèn)題，即公立醫院的醫生將病人帶往其他醫療機構，或者通常說(shuō)的轉診病人時(shí)，應當遵循什么法律原則和醫療倫理？

　　討論本問(wèn)題前，必須澄清一個(gè)基本問(wèn)題，即我們不必先入為主的認為，私立醫療機構的醫療質(zhì)量一定弱于公立醫院，將病人從公立醫院轉往私立醫院一定是降低了醫療質(zhì)量。綜觀(guān)全世界，醫療水平最高的醫療機構絕大多數是私立醫院。當然，我們也絕不應諱言，當下中國的私立醫院尚在起步階段，不要說(shuō)與世界的私立醫院相比，即使與國內公立醫院相比，整體水平相差的也不是一點(diǎn)點(diǎn)。

　　轉診，包括將病人從一個(gè)醫生轉到另一個(gè)醫生如院內轉診，也包括從一個(gè)醫療機構轉到另一個(gè)醫療機構。轉診的決定，包括患方要求轉診，也包括醫生要求轉診。對于患者提出的轉診，不在本文討論。醫生提出轉診，意味著(zhù)醫生將失去相應的診療金，因此，醫生作出轉診決定是不尋常的，要么是醫療質(zhì)量上難以為病人提供更好的診療，要么是醫療倫理上不愿為病人繼續提供服務(wù)。

　　就醫療倫理而言，除非出現極端情況，比如病人對醫生進(jìn)行威脅或者病人曾對醫生有過(guò)威脅，否則醫生不得拒絕診治任何病人。

　　就醫療質(zhì)量而言，如果醫生提出轉診，則被轉診的醫生或醫療機構應當有高出首診醫生的醫療質(zhì)量，比如從全科醫生轉往專(zhuān)科醫生，從一個(gè)專(zhuān)科醫生轉往更專(zhuān)科的醫生，從級別較低的醫院轉往級別較高的醫院等等。所以，轉診，就醫療質(zhì)量所要求的法律原則是，被轉診的醫院應當有高過(guò)首診醫生處的醫療水平。否則，這個(gè)轉診損害了病人的利益，是不合法的轉診。

　　再將目光回到當下中國。當下中國的最大實(shí)踐是，醫療資源分布極不均衡，公立醫院集中了絕大多數的優(yōu)質(zhì)資源，但同時(shí)公立醫院的醫生又處在60多年來(lái)最大的分化組合中，這個(gè)分化組合的過(guò)程符合病家的最大利益，也是國家的醫改大方向，無(wú)人可阻逆。

　　在這個(gè)分化組合過(guò)程中，病人從公立醫院大量分流到私立醫療機構是大勢所趨，這個(gè)大勢既由病人所推動(dòng)，也為公立醫院的醫生所推動(dòng)，分流所采用的主要方式就是轉診。而轉診過(guò)程中，同一個(gè)醫生將病人從公立醫院轉診到合適的私立醫療，又要占據不少比例。因此，從符合實(shí)際的角度，對于轉診所要求的法律條件和醫療倫理，當下中國難以達到到國際標準即轉診后的平均醫療質(zhì)量應當高于轉診前。但無(wú)論如何，病人的利益是第一位的，轉診之后的醫療質(zhì)量不應低于轉診前，故，我認為，當下中國的轉診標準就是，轉診后的平均醫療質(zhì)量不應低于轉診前。這也是前面論述的，公立醫院的醫生將病人帶往他所在的私立醫療機構時(shí)，不應當侵害國家利益中的社會(huì )性利益，即應當保障患者的就醫水平。

　　醫療質(zhì)量至少包括兩項內容，一是醫療技術(shù)，二是就醫環(huán)境。當下中國，公立醫院的醫生如果將一個(gè)病人從公立醫院轉診到私立醫療機構后，病人既沒(méi)有得到好的醫療技術(shù)服務(wù)，也沒(méi)有享受好的就醫環(huán)境，二者相比，前者顯然更為重要，則可以從法律上可以判定，這個(gè)轉診侵害了患者的利益，系不合法的轉診。