據媒體報道，四川男青年謝鵬（化名）入職新公司試用將滿(mǎn)1個(gè)月時(shí)，公司要求去醫院做入職體檢。體檢醫院在其不知情的情況下做了HIV抗體檢測，結果被查出是一名艾滋病病毒攜帶者，而他求職的公司因此沒(méi)有聘用他。謝鵬將公司、醫院和疾控中心告上法庭。本案中的焦點(diǎn)不是醫院的診療行為是否存在過(guò)錯，而是在被體檢人不知情的情況下做HIV抗體檢測是否合法，是否侵犯了被體檢人的隱私權。筆者就本案所披露信息涉及的相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行幾點(diǎn)分析。

【分析一】

是否形成了勞動(dòng)關(guān)系

《勞動(dòng)合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。第十條同時(shí)規定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應當訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。第十九條第四款規定，試用期包含在勞動(dòng)合同期限內。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

謝鵬已在該公司試用將滿(mǎn)1個(gè)月，因此其與公司之間已經(jīng)建立了勞動(dòng)合同關(guān)系。很多勞動(dòng)者甚至用人單位認為試用期內的用工關(guān)系不屬于勞動(dòng)關(guān)系，這種認知是錯誤的。

【分析二】

入職體檢有無(wú)法律依據

目前我國針對一些特殊行業(yè)領(lǐng)域，比如民用航空人員、公務(wù)員等，均出臺了入職體檢的相關(guān)法律規定。根據《職業(yè)病防治法》第三十五條規定：“對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者，用人單位應當按照國務(wù)院衛生行政部門(mén)的規定組織上崗前、在崗期間和離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查，并將檢查結果書(shū)面告知勞動(dòng)者。”

由此可知，我國并未對一般用人單位職工的入職體檢問(wèn)題做出強制性規定，但實(shí)踐中很多用人單位都會(huì )要求職工進(jìn)行入職體檢，目的在于提高員工工作效率，減少人力資源的損失，有效地控制和防范公司員工職業(yè)病。但同時(shí)也不可避免地產(chǎn)生了一系列的勞動(dòng)人事?tīng)幾h，比如本案中所涉及的艾滋病病毒攜帶者就業(yè)歧視問(wèn)題。

【分析三】

是否屬于就業(yè)歧視

根據《艾滋病防治條例》第三條規定，任何單位和個(gè)人不得歧視艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬享有的婚姻、就業(yè)、就醫、入學(xué)等合法權益受法律保護。《就業(yè)促進(jìn)法》第三十條明文規定：“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。”

因此，本案中的公司因謝鵬為艾滋病病毒攜帶者而將其辭退，違反了上述法律規定，屬于就業(yè)歧視。謝鵬可以依照《勞動(dòng)合同法》第四十八條之規定，要求該公司繼續履行勞動(dòng)合同或者要求該公司支付賠償金。

另外，《勞動(dòng)合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。據此，本案中的當事人謝鵬雖仍在試用期內，但根據法律規定其已經(jīng)與單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，具有與單位簽訂勞動(dòng)合同并享受相應的待遇的權利，這也是經(jīng)法院調解公司支付謝鵬2017年4月7日至2018年3月31日的雙倍工資的法律依據。

【分析四】

檢驗HIV抗體是否要知情同意

《艾滋病防治條例》第二十三條規定：“國家實(shí)行艾滋病自愿咨詢(xún)和自愿檢測制度。”《全國艾滋病檢測工作管理辦法》第十九條規定：“艾滋病檢測工作應遵守自愿和知情同意原則，國家法律、法規另有規定的除外。”

可見(jiàn)，我國目前對受檢者進(jìn)行HIV抗體檢測是以“自愿和知情同意”為原則，任何機構在沒(méi)有國家法律、法規規定的前提下，都沒(méi)有權利擅自對被體檢人進(jìn)行艾滋病檢測。本案謝鵬稱(chēng)體檢時(shí)自始至終都不知道有HIV抗體檢測一項，若所述屬實(shí)，那么相關(guān)醫院和疾控中心擅自為謝鵬檢測艾滋病病毒抗體的行為已經(jīng)觸犯了相關(guān)的法律規定，侵犯了謝鵬作為受檢人的知情同意權。

【分析五】

檢測結果能否告知用人單位

原衛生部發(fā)布的《關(guān)于對艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意見(jiàn)》第一條管理原則第三項規定“嚴格保密制度，保障個(gè)人合法權益，履行社會(huì )義務(wù)和責任，反對歧視”；第三條管理措施第一項疫情的發(fā)現、報告與管理規定：“1.艾滋病病毒抗體初篩實(shí)驗室、采供血機構或其他進(jìn)行艾滋病病毒檢驗的機構檢測發(fā)現的艾滋病病毒抗體陽(yáng)性結果的標本應盡快送確認實(shí)驗室確認。在確認之前，不得通知受檢者。2.經(jīng)實(shí)驗室確認的陽(yáng)性報告，應按傳染病報告制度報告。確認報告屬于個(gè)人隱私，不得泄漏。3.經(jīng)確認的陽(yáng)性結果原則上通知受檢者本人及其配偶或親屬。”

《全國艾滋病檢測工作管理辦法》第十七條規定，艾滋病檢測確證實(shí)驗室出具的艾滋病病毒抗體確證報告應以保密方式發(fā)送。艾滋病病毒抗體確證試驗結果應當告知本人；本人為無(wú)行為能力人或者限制行為能力人的，應當告知其監護人。

由此可知，有權知道艾滋病病毒抗體的檢測結果的第一順位人為具有完全民事行為能力人的受檢者，即本案中的謝鵬，只有在其為無(wú)民事行為能力人或限制行為能力人時(shí)，其監護人才作為第二順位有權得知該檢測結果，而用人單位要求了解職工艾滋病病毒抗體檢測結果的行為是于法無(wú)據的，而且醫療機構也無(wú)權將艾滋病病毒抗體檢測結果告知用人單位。

根據《艾滋病防治條例》第五十六條之規定，醫療衛生機構違反本條例第三十九條第二款規定，公開(kāi)艾滋病病毒感染者、艾滋病病人或者其家屬的信息的，依照傳染病防治法的規定予以處罰。即“由縣級以上人民政府衛生行政部門(mén)責令限期改正，通報批評，給予警告；對負有責任的主管人員和其他直接責任人員，依法給予降級、撤職、開(kāi)除的處分，并可以依法吊銷(xiāo)有關(guān)責任人員的執業(yè)證書(shū)；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

在實(shí)踐中，存在部分醫療機構根據與用人單位之間簽訂的委托合同，對受檢員工進(jìn)行艾滋病檢測，其認為只是在履行和單位之間簽訂的委托合同，根據合同的約定對單位職工進(jìn)行健康體檢。但根據《勞動(dòng)合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定……”因此，醫療機構與用人單位的委托合同中涉及艾滋病檢測的條款，因違反了《艾滋病防治條例》《全國艾滋病檢測工作管理辦法》等相關(guān)法律規定，應當認定為無(wú)效條款。

【分析六】

對相關(guān)方的法律建議

法庭最終判決駁回原告的訴訟請求。敗訴后，謝鵬對媒體表示將繼續上訴。最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》的解釋第三百二十三條規定，第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進(jìn)行審理。因此，對于當事人謝鵬來(lái)說(shuō)，其作為上訴人一方，應當圍繞上訴請求對所主張的事實(shí)承擔舉證責任，建議其委托有經(jīng)驗的律師代理訴訟。

筆者認為，雖然目前尚無(wú)證據表明被告公司是通過(guò)醫院獲知了謝鵬HIV抗體陽(yáng)性的信息，但是法院已經(jīng)認定醫院對謝鵬進(jìn)行入職體檢并抽取血液進(jìn)行HIV抗體檢測的行為，是履行與公司簽訂的委托入職體檢合同義務(wù)。因此，本案可通過(guò)該委托合同的具體條款來(lái)證明醫院將謝鵬的入職體檢結果告知了公司，可要求醫院提供依據委托入職體檢合同向公司送達的體檢報告單。如醫院拒不提供，根據最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定，有證據證明一方當事人持有證據無(wú)正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。

對于用人單位來(lái)說(shuō)，雖然其與勞動(dòng)者約定試用期，安排職工進(jìn)行入職體檢，都是為了企業(yè)人力資源的管理及提供生產(chǎn)效益的需要，是企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權的體現，但是權利應當在法律規定的限度內行使，不能觸碰法律的紅線(xiàn)。

而對于醫療機構來(lái)講，不能為了追求一定的經(jīng)濟利益而迎合企業(yè)的非法要求，簽訂類(lèi)似委托入職體檢合同時(shí)，要嚴格審查委托事項是否符合國家法律、法規的規定。本案中的任何一方都不是法律專(zhuān)業(yè)人士，要想盡力地去維護自己的合法權益，就要把專(zhuān)業(yè)的法律問(wèn)題交給專(zhuān)業(yè)的律師去處理，尤其在我國實(shí)行二審終審制的背景下，更不能對訴訟掉以輕心，避免讓自己吃了“啞巴虧”。